编者按范文
壹
编者按
“2月3日下午12点30分至晚上10点30分，靖霖首届刑辩技术五项全能大赛在余姚温泉山庄梨洲厅隆重举行。本次技能大赛共分为五个环节：第一环节，文书写作赛；第二环节，沟通赛；第三环节，知识竞赛；第四环节，演讲赛；第五环节，辩论赛。
下文系我所合伙人、上海分所副主任倪雨苗律师在规定的一小时内撰写的《吴凡涉嫌故意伤害罪一案羁押必要性审查申请书》，因该份申请书格式规范、思路清晰、辩点全面有效，最终倪雨苗律师得分第一，获得“文书王”的称号。现公布该份申请文书，供读者批评指正！”
贰
“请根据以下案情撰写逮捕后羁押必要性审查申请书：吴凡，金太龙控股公司董事长。2018年1月1日晚，吴凡约朋友到KTV唱歌，每人点了一名小姐陪唱。期间，吴凡发现总是有一个人（李某）开自己唱歌的包厢门，探头探脑，而陪自己的小姐一看到李某开门，就出去，短则两分钟，长则十分钟。吴凡后来问小姐怎么回事，小姐说这是她以前的客人，以前来每次都点她，这次来晚了，没有点到她，酒喝多了，老是来找她。吴凡跟小姐不允许你再出去，要讲职业道德。后小姐就不出去，保安也不让李某再开包厢门。后吴凡出包厢上厕所，碰到李某，李某对吴凡指指点点，骂骂咧咧，吴凡见李某喝醉了，不予理会。回到包厢后，吴凡没有心情玩了，买好单，就一个先离开了包厢。在吴凡走出包厢后，李某一直跟着吴凡，先是骂骂咧咧，然后追着吴凡，用手拍吴凡的头，用拳打吴凡的背，用脚踢吴凡的屁股。吴凡一路躲避，向KTV门外跑，李某一路追打，在KTV门口，李某一拳把吴凡的眼镜（800度近视）打掉，吴凡回身一拳，打在李某的面部，李某仰天向后倒，后脑碰在停在旁边的一辆货车车厢铁质挡板上，瘫倒在地，不省人事。吴凡即报警及120。民警将吴凡带至公安局调查，在了解到李某送医院不治身亡后，将吴凡以涉嫌故意伤害罪刑事拘留。2018年1月14日，检察院以涉嫌故意罪对吴凡批准逮捕。2018年1月20月，吴凡家属赔偿李某家属各项损失180万元，李某家属出具了谅解书。吴凡所在企业正在投资一个省重点建设项目，目前有一项2亿元的贷款正在审批之中。吴凡刚结婚，妻子怀孕三个月。李某经法医鉴定，严重醉酒，患有严重心脏病。吴凡笔录辩称高度近视被打掉后，极度惊慌，下意识地向后挥拳，没有想到有这么严重的后果。据调查，吴凡在大学时练过拳击。
撰写好意见书后，用2分钟的时间进行展示和讲解。”
叁
吴凡涉嫌故意伤害罪一案
羁押必要性审查申请书
XX市XX区人民检察院
尊敬的承办检察官：
吴凡因涉嫌故意伤害罪于2018年1月14日被XX区人民检察院批准逮捕，现案件尚处公安机关侦查之中。受吴凡及其亲属的委托，浙江靖霖律师事务所指派我担任其辩护人。接受指派后，辩护人多次会见了吴凡，与侦查人员进行多次沟通，对本案有了较为全面的了解。
辩护人总体认为，吴凡被逮捕后羁押已达一个月之久，没有继续羁押的必要性，宜变更强制措施为取保候审，主要理由如下：
第一层面：即便吴凡涉嫌故意伤害罪，其也存在诸多从轻、减轻情节，宜变更强制措施为取保候审
一、认罪悔罪层面：吴凡系自首，且取得被害人谅解，悔罪表现佳，符合可以变更强制措施为取保候审的条件
（一）吴凡自动投案、如实供述，系自首，可以从轻、减轻处罚
案发后，吴凡即报警及拨打120电话，符合自动投案的条件，在民警将其带至公安机关调查之时，吴凡又如实供述了案件的起因、过程以结果，已经认识到自身行为的社会危害性，符合自首的条件。
（二）本案吴凡及其家属已获得被害人的谅解，可以从轻处罚
在辩护人会见吴凡之时，他反复强调希望获得被害人谅解，吴凡的父母也在积极寻求被害人的谅解，希望能够对被害人进行精神损害赔偿。无论是吴凡本人还是家属的积极渴求谅解的表现，均说明了吴凡深刻认识到了自身错误，悔罪态度佳。经过吴凡及其家属的努力，2018年1月20日，被害人已向吴凡家属出具了《谅解协议书》、《谅解书》、《收条》（见附件一），社会危险性已一定程度上予以消除。
根据《关于贯彻执行<人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）>的指导意见》第二十七条之规定：“经羁押必要性审查，发现犯罪嫌疑人、被告人具有下列情形之一，且具有悔罪表现，不予羁押不致发生社会危险性的，可以向办案机关提出释放或者变更强制措施的建议：……”因此，辩护人认为，吴凡在审查起诉阶段具有悔罪表现，可以从轻处罚，符合可以变更强制措施为取保候审的条件。
二、主观恶性层面：从案件起因上看，被害人存在重大过错，吴凡主观恶性小，可以从轻处罚，对其变更强制措施更为适宜
根据辩护人在会见过程中以及跟公安机关沟通的情况可知，案件发生事出有因，案发当晚，事前，吴凡同陪酒小姐正常交往，但是被害人总是到吴凡所在包厢探头探脑，使得吴凡等人的娱乐活动无法正常进行；事中，吴凡上厕所期间，碰到被害人，被害人对吴凡指指点点、骂骂咧咧，在此过程中，吴凡见被害人喝醉酒，不予理会，但与此形成鲜明对比的是，被害人跟着吴凡，追骂吴凡，主动用手拍吴凡的头，用拳打吴凡的背，用脚踢吴凡的屁股，最后还打掉了吴凡近800度的眼睛，吴凡才无奈回身一拳，导致被害人后脑碰到货车车厢铁质挡板，不治身亡。在此过程中，被害人存在重大过错，吴凡迫于无奈才导致危害结果的发生，主观恶性较小。
根据关于贯彻执行《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）》的指导意见第二十七条之规定：“经羁押必要性审查，发现犯罪嫌疑人、被告人具有下列情形之一，且具有悔罪表现，不予羁押不致发生社会危险性的，可以向办案机关提出释放或者变更强制措施的建议：……（五）主观恶性较小的初犯；……”，综上，辩护人认为，吴凡较同案犯主观恶性小，可以从轻处罚，对其变更强制措施更为适宜。
三、社会危险性层面：吴凡系初犯、偶犯，且一贯表现良好，对其取保候审不致发生社会危险，不会影响诉讼活动的顺利进行
吴凡系初犯、偶犯，且一贯表现良好，遵纪守法，没有任何犯罪记录甚至违法记录，取保候审之后不会实施新的犯罪行为，更不会影响或逃避侦查。吴凡多次表示，经过近两个月的羁押，其已深刻体会到刑法的威严，今后一定会遵纪守法。如果能对其取保候审，其保证不会实施毁灭、伪造证据、以任何形式干扰证人作证或者串供等行为，更不会对被害人实施打击报复等行为。
四、证据层面：本案事实基本查清，证据已经收集固定，符合取保候审条件
鉴于XX区人民检察院批准逮捕吴凡已近两个月之久，证据已经收集固定，因此，对吴凡变更强制措施为取保候审，不存在毁灭、伪造证据、干扰证人作证的可能性，符合关于贯彻执行《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）》的指导意见第二十六条之规定：“经羁押必要性审查，发现犯罪嫌疑人、被告人具有下列情形之一的，应当向办案机关提出释放或者变更强制措施的建议：……（四）案件事实基本查清，证据已经收集固定，符合取保候审或者监视居住条件”。因此，辩护人建议贵院向办案机关提出变更强制措施的建议。
五、情理层面：吴凡家庭情况特殊，可以酌情从轻处罚，变更强制措施更为适宜
吴凡刚结婚，妻子怀孕三个月（见附件二），若对吴凡变更强制措施，一来更有利于其改过自新，二来可以让其回归家庭、处理家务，故此，体现“法律不外乎人情”的精神，彰显法律效果和社会效果的统一。
六、吴凡有固定住所，可提供保证人或者保证金，不存在逃跑可能，可随传随到
吴凡有固定住所（见附件三），若贵局对其变更强制措施为取保候审，吴凡不存在逃跑可能，并保证能够随传随到，严格遵守取保期间的各项规定，配合办案机关的调查工作。吴凡家属也明确表示，愿意成为其保证人或缴纳保证金，会积极配合监督吴凡遵守取保候审的相关规定，保证诉讼程序的正常进行。
七、政策层面：《XX省人民检察院关于依法保障和促进非公制企业健康发展》的政策精神和规定，支持对吴凡变更强制措施
为进一步贯彻落实中央关于平等保护公有制经济与非公有制经济的重大部署，充分发挥检察职能，XX省检察院出台了《XX省人民检察院关于依法保障和促进非公有制企业健康发展的意见》，其中十条规定：“慎重采取拘留、逮捕等强制措施。非公有制企业经营管理人员、技术骨干人员涉嫌犯罪，情节较轻且积极配合调查的，或者采取取保候审、监视居住等措施能够保障刑事诉讼顺利进行的，一般不采取羁押措施……已经羁押的，应在查清事实后重新评估继续羁押的必要性，发现没有羁押必要，或者企业生产经营活动需要犯罪嫌疑人亲自出面的，在关键证据已经固定、不影响办案工作正常开展的情况下，可以解除或变更拘留、逮捕措施。”本案中，吴凡正在投资一个省重点建设项目，目前有一项2亿元的贷款正在审批中。若吴凡被羁押，将不利于该项目的展开，相关工作人员将面临失业，不利于经济发展，因此，宜对吴凡变更强制措施。
第二层面：本案定性存在重大争议，宜谨慎处之，宜对吴凡变更强制措施为取保候审
一、本案可能系意外事件，吴凡可能无罪，宜变更强制措施为取保候审
（一）吴凡高度近视，回身一拳系条件反射，其不存在主观过意和过失，无法预见危害结果的发生
案发之时系晚上，且吴凡高度近视，在被害人存在严重过错的情况下，无法看见被害人所处的位置，无法判断自己的拳头击中的位置，无法看到被害人后面有一辆货车，其不存在故意甚至过失的心态，无法预见危害结果的发生。并且，吴凡大学时练过拳击，在遇到外界威胁之时，易形成条件发射，其无法预见回身一拳竟给他人造成了如此严重的危害后果。
（二）被害人严重醉酒，且患有严重心脏病，系特殊体质
经法医鉴定，李某严重醉酒，且患有严重心脏病，系特殊体质，吴凡无法预见回身一拳会造成特殊体质的被害人不治身亡的危害后果。
二、退一步讲，吴凡可能涉嫌过失致人死亡罪，但因情节较轻，符合取保候审的条件
（一）即便有证据支持吴凡存在疏忽大意的过失，吴凡也只可能涉嫌过失致人死亡罪，情节轻微
退一步讲，即便该案有证据支持吴凡存在疏忽大意的过失，但是，辩护人在上面已经详细分析过被害人的过错，吴凡应当预见而没有预见自己的回头一拳能造成被害人的死亡，该危害结果已经超出了其能够预见的范围，属于疏忽大意的过失，情节轻微。
（二）刑期层面：吴凡极有可能被判处一年以下有期徒刑或者宣告缓刑，可以变更强制措施为取保候审
根据辩护人的上述分析，以及XX区的相关判决（附件四）可知，即便吴凡最终被认定为构成犯罪，其判处的刑期也可能低于有期徒刑一年以下，因此，根据关于贯彻执行《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）》的指导意见第二十七条之规定：“经羁押必要性审查，发现犯罪嫌疑人、被告人具有下列情形之一，且具有悔罪表现，不予羁押不致发生社会危险性的，可以向办案机关提出释放或者变更强制措施的建议：……（十一）可能被判处一年以下有期徒刑或者宣告缓刑的；……”，辩护人认为，综合本案事实、证据等情况来看，吴凡极有可能被判处一年以下有期徒刑或者宣告缓刑，可以变更强制措施为取保候审。
综上所述，辩护人认为，所以无论从认罪悔罪、主观恶性、社会危险性、证据还是情理等层面，并且本案定性争议较大，吴凡都无继续羁押的必要。根据《关于贯彻执行<人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）>的指导意见》第二十一条、二十六条、二十七条之规定，特恳请贵院考虑到上述因素，能够启动羁押必要性审查为盼！ 谢谢！
辩护人：浙江靖霖律师事务所
倪雨苗 律师
二〇一八年二月十四日
附件一：《谅解协议》、《谅解书》、《收据》；
附件二：吴凡妻子妇科常规检查材料；
附件三：保证人XX的《租房合同》、《保证书》、吴凡在XX区的《租房合同》；
附件四：相关案例表格整理及判决书复印件。
作者简历
倪雨苗，合伙人，总所毒品犯罪研究与辩护部副主任，上海分所副主任。华东政法大学法律硕士。曾任浙江省刑委会秘书、杭州市律师协会青工委秘书、杭州市律师协会刑防委秘书、杭州市律师辩论队预备队员、秘书。曾获杭州市司法行政系统第六届运动会中女子青年组铅球第一名、杭州市律师协会“2014年度嘉奖”。参与、主办过多起重大案件。
文字编辑及校对：倪雨苗 排版设计：姚淑文
